헌법 제정부터 개정까지, 이론과 실제를 알아보자

 

헌법 제정과 개정의 이론 및 실제에 대해, 다음 순서로 살펴보자.

 

1) 헌법의 제정

2) 헌법규범과 현실

3) 헌법의 개정

 

 

 

 

헌법의 제정

 

헌법 성립의 정치사회학적 의미

헌법은 어느 한 시점의 법률만이 아니라, 사회가 공유하는 정치적 의지와 역사의 흐름이 결합된 결과물이다. 하나의 공동체가 정치적 통일체로 자리 잡으려면 여러 요소가 어우러져야 한다. 구성원 사이에 광범위한 합의가 생겨야 하고, 이를 주도하는 세력이 형성되며, 적극적으로 참여하고자 하는 분위기가 조성될 때 헌법은 성립된다. 이 과정에서 국민적 동의는 단순한 다수결을 넘어 전체 구성원의 보편적 의사를 담는 의미를 지닌다.

 

 

헌법 성립의 헌법학적 의미

헌법이 국가의 최고 규범으로 작용하기 위해서는 법적으로도 정당한 제정 과정을 거쳐야 한다. 이를 법창조행위라고 부르며, 역사적 흐름 속에서 형성된 합의가 실제 법 질서로 구현되는 순간에 해당한다. 헌법을 만들어내는 주체가 완전히 자유롭다고 보기 어려운 이유는, 이미 인류가 쌓아온 법적 사고와 원리가 존재하기 때문이다. 국민의 의지가 반영된다고 해도 시대를 주도하는 정치이념이나 기존 법원리에 따른 구속이 불가피하다.

 

 

헌법제정권력의 주체

헌법제정권력은 결국 국민에게서 나온다. 다만 국민이 직접 모든 절차를 수행하기는 어렵기에, 이를 대신하는 기구나 인물이 권한을 행사해 헌법을 만들어낸다. 아베 시에스는 국민이 뽑은 대의기관을 통해 헌법을 제정할 수 있다고 주장했고, 칼 슈미트는 국민투표 같은 직접민주주의 방식으로 헌법제정권력을 행사할 수도 있다고 보았다. 현실에서는 대의기관이 주도하거나, 대의기관과 국민투표가 혼합된 방식을 통해 헌법이 제정되는 일이 많다.

 

 

 

 

헌법규범과 현실

 

헌법규범과 헌법현실의 차이

헌법이 만들어진 시점에는 사회가 공유하던 가치와 목표가 충실히 반영되지만, 시간이 흐르면 새로운 환경이 생겨나면서 그 이상과 현실 사이에 틈이 벌어질 수 있다. 법조문 자체가 바뀌지 않아도 사회가 달라져서 헌법이 실제 생활과 동떨어지는 경우가 생긴다. 규범과 현실이 얼마나 일치하느냐에 따라 헌법이 제 역할을 하는지 판가름된다. 이 차이가 커지면 헌법이 상징에 가까워지고, 제도적 안착이 충분히 이뤄지지 못한다.

 

 

헌법변천의 개념과 사례

헌법변천은 헌법에 적힌 문구가 그대로 남아 있더라도, 그 해석이나 적용 방식이 달라지는 현상을 뜻한다. 사회 환경이나 국가체제가 변화하면서 헌법이 본래 의도와 다른 모습으로 기능하기도 한다. 미국 대통령 선거 제도에서 간접선거가 사실상 직접선거처럼 운용되는 사례나, 일본 헌법에서 평화조항을 둔 상태에서 군사력을 갖게 된 모습 등이 이에 해당된다. 이런 식으로 헌법은 강제적 수정 없이도 시대의 흐름에 적응하게 된다.

 

 

헌법의 상반구조적 입법기술

헌법에는 서로 다른 가치가 어우러져 있다. 개인의 자유를 존중하면서도 사회질서를 유지하려는 규정이 공존하거나, 재산권을 보장하면서도 그 행사에 일정한 한계를 두는 식이다. 상반되는 방향이 동시에 명시된 덕분에 헌법은 빠르게 바뀌는 현실에 유연하게 대응할 수 있다. 자유와 공공복리를 함께 고려하거나, 시장경제와 국가의 조정 권한을 모두 인정하는 조항은 이런 입법기술의 대표적 예시다.

 

 

 

 

헌법의 개정

 

헌법변천과 개정의 관계

헌법은 변천을 통해 어느 정도의 변화를 수용할 수 있다. 하지만 오랜 기간 사회가 크게 달라지고, 변천만으로 해소하기 어려운 문제가 누적되면 헌법 조문을 직접 고치는 절차가 필요하게 된다. 그 단계가 헌법개정이다. 변천이 사실상 가능한 영역을 넘어서는 때가 오면, 국민적 합의를 바탕으로 헌법을 명시적으로 수정해 헌법과 현실의 간극을 좁힌다.

 

 

헌법개정 절차와 방식

현행 제도에서는 국회재적의원 과반수나 대통령의 발의로 개정안이 제시된다. 개정안이 공고된 뒤 국회에서 재적의원 3분의 2 이상의 찬성을 받아야 하며, 마지막으로 국민투표에서 선거권자 과반수 투표와 그 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 확정된다. 헌법의 안정성도 중요하지만, 사회 변화에 부응해야 할 필요성도 있기 때문에 이처럼 까다로운 단계를 거쳐야 한다.

 

 

헌법개정의 한계

헌법이 국가공동체의 근본 토대인 만큼 무제한으로 고칠 수는 없다. 헌법의 기본 정체성을 뒤엎는 개정은 허용되기 어렵다. 국가의 형태나 기본권의 핵심 영역처럼 헌법이 유지해온 최고 원리에 관한 부분은 간단히 바뀌지 않는다. 대통령 임기를 늘리는 조항에 대해 제한을 두는 내용도, 특정 시점의 권력자에게 개정효력이 미치지 않도록 한 것이다. 이런 제약이 없다면 헌법은 빈번한 변동으로 국가의 일관성을 유지하기 어려웠을 것이다.

 

 

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요약 정리

 

1) 헌법의 제정은 사회 구성원들의 합의와 정치적 통일체 형성을 바탕으로 법창조행위로 이루어졌다.

 

2) 헌법규범은 시간이 지나면서 현실과의 간극이 생기고 해석과 적용 방식이 변화하는 양상을 보인다.

 

3) 헌법의 개정은 국민의 의지를 반영한 절차를 통해 이루어지며, 국가의 근본 정체성을 지키기 위해 제약을 두고 있다.